“É absurdo que você possa ter a liberdade valendo tão pouco”

Juiz de direito e professor em São Paulo, Marcelo Semer, 44 anos, desconhece a palavra corporativismo. É um duro crítico do Poder Judiciário embora dele faça parte há 20 anos. Em entrevista ao Nota de Rodapé, o magistrado aponta falhas graves na formação dos bacharéis de direito no Brasil e alerta para o distanciamento de seus pares da realidade do país. Por Ricardo Viel, jornalista e colunista do NR.

 




NR - Por que em algumas situações como nos crimes de bagatela, os juízes e tribunais inferiores não seguem o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal que beneficia o réu?
Marcelo Semer - O STF é, hoje, um tribunal muito mais garantista, muito mais liberal do que os tribunais de justiça e os juízes. Nem sempre foi assim. Acho que o ponto central foi a eleição do Lula e a renovação. Alguns ministros que estavam lá já eram mais liberais. Quando eles foram se agrupando, acaba puxando uma linha ainda mais garantista. O tribunal não tinha, até então, uma postura assim. Isso acontece, também, com o passar do tempo. Vem a Constituição e as pessoas vão incorporando os princípios constitucionais com o tempo. Você vai apurando, vai pensando sobre aquilo, escrevendo, e entendendo melhor o que ela quer dizer.

NR – E por que essa mudança não acontece com quem está abaixo dos ministros?
Os juízes, como quase todas as pessoas formadas em direito, tem uma perspectiva muito legalista. Eles se preocupam exageradamente com a lei e muito pouco com o princípio constitucional. Assim, a regra acaba valendo mais do que o princípio. Mas o princípio é superior, ele é quem informa e direciona as regras. Mas a regra é mais fácil de aplicar, enquanto o princípio você tem que depreender. O ensino do direito sempre foi positivista, técnico. É o que está ali escrito. Isso não dá vazão para entender os princípios.

NR – Esse pensamento influência de que forma no julgamento de crimes pequenos, como roubo de um desodorante, por exemplo?
Os juízes dizem que não existe uma regra que permita reconhecer o crime de bagatela, porque não está escrito no Código Penal. Então você chega a um absurdo em que a liberdade de uma pessoa possa ser colocada em risco por uma fração de real, como aconteceu comigo, que tive que julgar um caso de um rapaz que roubou um pincel que valia 1,67 reais. Isso é um contra-senso. Em certas situações aplicar certa regra infringe a dignidade da pessoa humana, que é um princípio superior. Só que a Constituição não diz, exatamente, o que é a dignidade da pessoa humana, você tem que aprender isso. Eles não conseguem entender que o direito é mais do que a lei, a lei não esgota o direito. É absurdo que você possa ter a liberdade valendo tão pouco.

NR – Nas faculdades os alunos não aprendem a pensar o direito como um sistema?
O que precisa ser entendido é que há certos limites para a lei. A barbárie é barbárie mesmo estando na lei. O nazismo era lei, o apartheid era lei também. Há certas situações em que você afirma um direito negando a lei. A lei não pode tudo. Há uma série de princípios, garantias e direitos fundamentais que não podem ser feridos pela lei, mas a gente passou anos e anos nessa mentalidade positivista: só interessa o que está na lei, o que não está na lei não faz parte do direito.Você desidratando a lei, ela serve para tudo, até para justificar o nazismo. O direito não se esgota na lei, o caso de bagatela é um exemplo disso.

NR – Ou seja, se o direito fosse só uma fórmula que você coloca no computador, quem furta um xampu ou um pedaço de carne comete crime, mas dentro de uma lógica maior, não é crime...
Tipicamente a conduta se adequa ao que está disposto no código: subtrair coisa alheia móvel. Mas se você for levar o direito penal para esse lado, fica impossível. O direito penal é seletivo, ele escolhe algumas condutas para proteger e em certas situações. Xingar é injúria, mas, por exemplo, no futebol você não vai aplicar isso. O sistema é seletivo. Você não pode fazer o direito penal proteger o ínfimo, o irrisório, porque senão você vai viver num estado de polícia. E tem outra coisa, boa parte desses crimes são furtos em supermercados e muitos deles são crimes impossíveis.

NR – Por que?
Porque as pessoas ficam vigiadas. Tem seguranças a paisana, as pessoas são vigiadas e fiscalizadas. É impossível porque não dá para consumar. Via de regra, são crimes tentados. Peguei um caso de um cidadão que entrou em um supermercado de um shopping chique de São Paulo. Estava embriagado e maltrapilho. Ele nunca ia conseguir furtar. Esperam ele pegar o produto, dão o flagrante e chamam a polícia.

NR – Os seguranças não poderiam ser instruídos a fazer uma segurança que inibisse o furto?
Eles dizem que isso pode constranger o cliente, pode gerar uma ação por danos morais. Mas você imagina que o cidadão pega e coloca uma garrafa na calça, o funcionário pode chegar e falar: “O senhor quer que eu traga uma cestinha para o senhor acomodar melhor o produto?” Pronto.

NR – Essa postura do Poder Judiciário de punir de forma pesada crimes irrisórios não estão, também, baseadas numa sensação de insegurança que tem a classe média, da qual os magistrados fazem parte?
Tem uma dimensão política também. As pessoas acham que se aumenta o número de crimes as penas devem ficar mais severas. Mas na verdade, se a pessoa chega no crime é porque alguns dos outros controles já falharam: a família, os amigos, o emprego. E quando essa pessoa volta da cadeia, a possibilidade dela reconstruir esses laços é menor ainda. O laço do emprego já foi, por exemplo. Olha só, o direito penal, via de regra, tutela os interesses dominantes. Qual o forte do nosso direito penal? O patrimonial. Talvez hoje esteja mais mesclado, mas se você pegar o Código Penal de 1940, o centro dele é o patrimônio. O sequestro, por exemplo, é um crime grave ou leve? É leve. Pena mínima de um ano. Grave é quando você exige dinheiro, porque então é extorsão mediante sequestro. Se você sequestrar para fim libidinoso, é rápido. Por exemplo, se eu e você entrarmos num lugar com a mão debaixo da blusa pra roubar, são cinco anos e quatro meses. Ao passo que o crime de corrupção é menos do que isso. Lesão corporal grave a pena é de dois anos. É por isso que só tem pobre na cadeia, porque os crimes praticados pelos pobres são mais severamente apenados.

NR - O Poder Judiciário tem um ranço pelo pobre?
Não tem jeito, o Estado privilegia quem tem mais. Pensa comigo, todos esses clubes de São Paulo, nenhum deles comprou seu terreno. Todos são públicos e estão cedidos para a diversão da classe média. Quantos clubes públicos você tem em São Paulo? Para aquele que precisa? Isso é em todas as esferas. Não tem pobre na magistratura, mas também não tem rico. Não é por isso que você deve desatentar para as questões sociais. Por isso que deve dosar estudo com o conhecimento da realidade social. Parece que a gente é reprimido quando quer ter contato com movimento social, conhecer a realidade social. O juiz encontra com banqueiro, participa de congressos de banqueiro, é normal, mas se encontra com movimento social está participando de ato ilícito.

Ricardo Viel, jornalista e colunista do Nota de Rodapé